审稿意见范例2篇 中财法律评论|-中央财经大学法学院
违约责任中代偿请求权制度的
性质及请求范围
作者单位:清华大学法学院硕士研究生
收稿时间:2017年10月29日
审稿时间:2017年11月28日
初审编辑:王艺玶(2017级经济法学硕士研究生)
复核编辑:朱文浩(2016级民商法学硕士研究生)
尊敬的作者:
您好!感谢您对《中财法律评论》的支持!我们已认真拜读了您的论文:《违约责任中代偿请求权制度的性质及请求范围》。我们认为,本文选题具有研究价值,但文章在结构安排上合理性不足;在论证上深度不够,且论证逻辑性、严谨性有所欠缺,现就具体问题详述如下。
文章选题
从选题上看,代偿请求权在罗马法时期就已存在,德、法等大陆法系国家大多对其进行了明文规定,我国台湾地区也在立法上规定了这一制度。代偿请求权是特定情况下,在债务人履行不能时对债权人权益的一种救济方式,是诚实信用原则与公平原则的体现,在我国的债法理论研究与司法实践中均有一定的借鉴意义。是故,在《中国民法典草案建议稿附理由:债权总则编》第七百七十条“因第三人原因的履行不能”中就规定了代偿请求权制度。然而目前,我国《合同法》中尚未明确该制度绝情弃妃。从已有的研究成果来看,对于该制度的研究多集中于对代偿请求权的概念解读、构成要件、权利边界的分析等制度构造方向的问题。对于代偿请求权的性质,其系原债权抑或是新债权、系请求权抑或是形成权及该项权利的实现是否具有可选择性。这些问题学界尚未达成共识;而对于代偿请求权请求范围,学界虽有论述,但所涉内容并不深入。因此,针对代偿请求权的性质及请求范围的系统分析具有较大的研究价值珠宝窝论坛。
虽然代偿请求权的性质及请求范围具有较大的研究价值,但以此二者作为研究对象容易出现研究分散,研究焦点不集中的问题。体现在文章中,即是这种“多元化”的研究对象,导致文章用力分散,重点不突出,最终使得文章各部分论证不充分。这是本文存在的较为明显的问题。因此,建议作者选取代偿请求权的一个问题作为切入点,采取一种“纵深推进”式的研究逻辑,使文章问题集中,从而提升文章的论证深度。
文章结构
本文的结构安排并不合理僖嫔,存在主次不分,轻重不明的问题。
从文章的内容来看,各部分的安排虽具有一定逻辑性与关联性,但结合文章题目可以发现,文章的内容安排并不合理。
首先,从文章题目来看林世琴,本文的探讨重点为代偿请求权制度的性质及请求范围,那么,此二者作为文章重点讨论的问题,在本文中的地位应当是举足轻重的。而从文章内容来看,对代偿请求权的“性质厘定”却仅仅以一个二级标题出现,且与代偿请求权的构成要件共同置于一部分之下,且不论关于“性质厘定”的论证单劳勃狄尼洛薄,深度有限,仅如此安排就不足以突出其作为讨论重点之一的地位。相反,一些较为零碎的其他问题,却在文末专门以一个一级标题加以体现,这些问题对代偿请求权而言虽然重要,但并非本文所欲探讨之重点,如此安排不无本末倒置之嫌。
其次,文章对一些“非重点内容”花费篇幅过多,例如,研究代偿请求权的体系定位更多的价值在于满足“将代偿请求权纳入我国债法体系”这一立法论命题的要求。在以代偿请求权本身的性质及请求范围为研究对象的前提下,在此处过多着墨对文章的作用着实有限,而作者在此处却占用大量篇幅区分了代偿请求权和我国债法中其他相似制度,此种写法可能与作者所掌握的资料有关。但如此做法无疑会冲淡文章主体,使文章内容安排不甚合理。
此外,文章中部分具体内容的安排亦需改进。例如:第一,文章引言部分入题过慢,花费了较长篇幅解释何为“合同相对性”,最后才陡然转至“代偿请求权”的问题;第二,“代偿请求权的性质与构成要件”部分中,对于代偿请求权的性质及构成要件作者并未花费篇幅进行论述,而是直接得出结论,却对“体系定位”着墨过多,而体系定位置于此部分在逻辑上并不合理;第三,文章第三部分针对“代偿请求权的请求范围”问题进行论述。该部分先明确定义了代偿请求权中的给付利益超级功德系统,随后根据代偿利益与给付利益大小之比较分情况讨论,最后重新界定请求范围,这样的行文结构有些松散。结合文章具体内容可知,界定给付利益的范围是重新界定请求范围的基础与前提,对代偿利益与给付利益大小之比较服务于范围的重新界定。天津市委党校因此,建议将“代偿请求权请求范围的重新界定”作为该部分第二个二级标题,在该标题项下分情况详细论述代偿利益与给付利益大小之比较,然后总结比较的结果,最终得出“代偿利益作为整体转移至债权人处,代偿利益与给付利益的之间的大小关系在所不论”的结论周子冉。
文章论证
总体而言,文章存在论证深度不足,部分论证严谨性缺失的问题。下文将具体阐述。
第一,论证不足主要体现在文章“概念基础部分”及“代偿请求权性质部分”。
在“概念及规范基础”部分,作者仅作概念列举,而未就各概念之间的差异与相同点进行归纳与分析顾珊珊。申言之,若各说法相同,则可提炼其共同特征;若各说法有区别,则可对不同之处的表现、原因等问题进行归纳与分析。如此才可使对该制度概念或定义的研究有意义。具体而言,作者应充分考察两位学者对代偿请求权的定义,结合德国、意大利、我国台湾地区民法的实践进行考察,探寻其中所存差异,总结其中的基本共性。仅列举学者观点与域外立法而不进行分析,这样的列举毫无意义。在没有提出统一定义的情形下,直接对制度进行剖析,易使读者对下文论述的其他基本内容产生争议。从所列举的构成要件上看,作者认可的是《中华民国民法典》第225条确定的概念。建议在该部分对采纳的观点予以明确。
在“代偿请求权性质”部分,总体而言,学界对代偿请求权的性质问题存在三个维度的探讨,即前文中所提到的请求权与形成权之争,新债权与原债权之争及是否具有可选择性。而本文对与此问题的论述过于简单。(1)文中关于代偿请求权的选择权的定性过于草率,代偿请求权是否具有选择权性质,亦即代偿请求权的适用与违约责任的承担关系如何,学术界尚无定论,依现有理论成果,既有二者竞合,梁天云择一而请求的观点,亦有二者可以并行适用,相互补充,给予债权人完全保护的观点。而作者并未对此两种观点下的优劣表现进行考察即直接得出结论,并不合适。(2)关于代偿请求权究竟是原债权的继续,还是因给付不能而发生的新债权,学界尚存“原债权说”与“新债权说”两种说法,文章既然以代偿请求权的性质作为重点研究对象之一,那么对此二者学说观点进行回应与考察,并对此二学说之下的制度合理性进行深入考察则是应有之义,而非在毫无学理、观点支撑之下直接对其下定论。(3)同理,对于代偿请求权的系“形成权”抑或是“请求权”,亦需基于请求权与形成权的特征,结合代偿请求权的权能、效果进行分析,而非泛泛而谈。
第二,论证严谨性缺失主要在文章具体论证细节中体现。现举几例以说明。
(1)作者认为“债务人因为标的物灭失而陷入给付不能,则债务人的给付义务被排除”,实际上,此表达并不严谨,标的物灭失并不能当然的排除债务人的给付义务;在标的物为特定物而永久灭失时,方可排除;而在标的物为种类物、或标的物为特定物但仅为暂时性灭失时,并不当然的排除债务人的给付义务。债权人还可要求债务人继续履行。
(2)依作者观点,代偿请求权系因不可归则于双方当事人原因所致,因此,在选择代偿请求权的语境下,“债务人是否有过错”更应成为抗辩的重点,此时应当产生“以无过失抗辩”的风险,“直接行使”的说法不妥。而在承担违约责任的语境下,由于我国现行法下的违约责任系无过错的严格责任,债务人产生债务不能履行或不能完全履行的结果是,其需承担违约责任,而其是否具有过错在所不问,此时并不存在“以无过失抗辩”之风险。故而此处作者观点难以自洽。
(3)作者认为“债务人对第三人有损害赔偿请求权往往是因为第三人有侵权行为,债务人与第三人之间的债之关系为侵权之债”,此说法有待商榷,债务人对第三人的请求权并非仅仅由第三人侵权造成,对于代偿请求权而言,因第三人的行为导致给付不能只是构成代偿请求权的结果表现,至于第三人与债务人之间是基于何等关系而产生请求权,则并不一定,此时可能是违约之债,亦可能是法定之债,亦有可能是侵权之债。此处作者的论述并不严谨。
(4)文章第三部分第三个二级标题中,作者提出“既然侵权赔偿的利益当由债权人享有,债务人则没有理由占有侵权赔偿的利益,当视为不当得利,将多出来的赔款交付给债权人。”该内容并未解释清楚。贸然将债务人占有下的代偿利益定义为不当得利,易与前文中与不当得利的区分产生争议:同样是代偿利益缘何低于履行利益就是代偿利益,高于就是不当得利?应该注明经债权人请求代偿利益,债务人不予返还时才构成不当得利,以减少歧义眭依凡。
(5)最后,作者在文章第四部分第一个二级标题项下提出“既然代偿请求权具有‘替代给付’的性质,因而排斥了替代给付的损害赔偿的同时适用”。然而,文章在第二部分已经得出了“代偿请求权和替代给付的损害赔偿在性质上完全不同,构成要件上自然也大为不同”的结论,两者在内容上矛盾,致使“那么代偿请求权就没有理由排斥与给付并存的损害赔偿”这一结论的得出有失偏颇。针对给付利益损害赔偿与替代给付损害赔偿的关系研究,学理上存在差额说、替代说、限制的差额说等观点,尚无统一结论。建议作者对此进行补充说明马永新。
文章规范性
第一,文章部分表述有误,作者在第十五页提到“代偿请求权制度在我国的法律体系里是一个全新的制度”,但我国的法律体系中尚无这一制度。此种表述不够严谨,建议修改。
第二,文章存在表意不清之处。其一,文章第五页提及“笔者注:第285条”,标注的目的是为了避免句子引起歧义,标注本身应该尽可能完整。文中只标明第285条,未标明法典的名称,在前后文中也未出现第285条的字眼,易引起误解,建议修改补充。其二,作者在文章第三部分的论证中,采用“履行利益”“给付利益”“期待利益”三种概念名称交替表示“合同正常履行后当事人可以获得的利益”。虽然文中明确表示三者属于同一概念,但为减少阅读中不必要的麻烦,建议在使用时以一概念名称贯穿始终。
第三,文中仍存在语病别字。文章第一页“违约责任只能再当事人之间发生”,应将“再”改为“在”;第七页“第三人侵害债权只因局限于第二类情形”,建议将“因”改为“应”;第八页“无论是第三人原因导致给付不能,或是一物多买”,应将“一物多买”改为“一物多卖”;第八页“清偿代为中第三人向债权人给付是‘因’”,应将“代为”改为“代位”;第十二页“多出来的3.3万元按照不当得利由乙返还给甲”,根据上下文内容应改为“由甲返还给乙”。
综上,我们遗憾地通知您,文章未通过初审。
如果您对上述意见有任何回应,欢迎来信讨论。本刊实行匿名三审制的审稿制度,您可以按照上述审稿意见对文章进行修改并发回给我们,当文章达到初审标准后,我们将再次启动审稿程序。再次感谢您的投稿,欢迎您以后将您的作品继续惠赐给拙刊,祝好!
《中财法律评论》编委会
2017年11月28日
《民间借贷与买卖“混合”之法理
——兼评<民间借贷司法解释>第24条》
作者单位:上海交通大学凯原法学院硕士研究生
收稿时间:2017年12月9日
回复作者时间:2018年1月10日
初审编辑:肖可(2017级金融服务法学硕士研究生)
内部审稿编辑:吴君媛(2017级金融服务法学硕士研究生)
复核编辑:朱文浩(2016级民商法学硕士研究生)
尊敬的作者:
您好,非常感谢您对《中财法律评论》的支持!我们已经认真阅读了您的《民间借贷与买卖“混合”之法理——兼评<民间借贷司法解释>第24条》一文,我们认为,本文存在如下问题。
1.文章理论深度不足
本文核心问题在于论证深度不足,理论延展度不够。文章对以房抵债协议相关问题的论述,大多还仅仅停留在对司法解释及其相关说明进行文义与体系解释的层面,极少涉及对简单理论背后的深层理论的挖掘。而如此做法已难以契合当前对此问题的理论研究深度。
关于以房抵债问题的研究,学者们结合着具体案例或《民间借贷司法解释》24条已经进行了反复论证与充分解读。虽则如此,在以房抵债协议的性质、效力等根本性问题及由此二者衍生出的优先受偿权、流押、质押禁止规则的理解与适用等问题上仍未达成一致认识。正因为如此,学者们分别从债法、物权法的诸多基本理论出发,不断拓展理论纵深,以探寻解释依据。究其根本,以房抵债协议问题表面上是一个因裁判观点出现混乱,司法部门出台解释“定纷止争”的问题,实际上是我国既有的物权法、担保法乃至合同法体系难以满足我国当下社会经济发展中出现的一系列融资需求而引发的争议。在从根本上对物权法等法律体系进行修改之前,如何解释现有的法律条文,使其既可以满足社会现实的需求,又可以契合当下的法律体系,这实际上是一个“带着镣铐跳舞”的过程。在此背景之下,进行简单的理论介绍式的论证是不足够的,作者在文中存在多处下结论过于随意的现象,并未经过细致分析,这也是本文的突出问题之一李烈火。
具体而言,①作者在证成以房抵债协议并非非典型担保时,分别从该协议不具有优先受偿特点、从属性不明、不具有保障债权实现角度进行论述。优先受偿、从属性等是担保的外在表现特征,其本质是为确保特定的债权人实现债权而采取的一种措施,要认定其是否为担保,考察当事人的真实意思表示、探索当事人之间实质上的权利义务关系是无法回避的问题,如此才能从根本上明确其是否具有确保债权实现之功用,是否符合担保目的。而非仅仅从形式上对其界定。此外,作者既然在此部分以广西嘉美案为例,那么结合具体案例,深入分析此案例中协议的内容与权利义务方能有的放矢,而非抛开案例泛泛而谈。
②在买卖合同是否有效的问题上,作者并没有运用合同效力判断的相关理论从正面论述买卖合同的效力问题,而只是简单的列举了意思表示的相关理论,从侧面论证“承认买卖合同效力对当事人利益的实现更为有利”,此种论证逻辑并不严谨,合同是否有效本质上是一个判断问题而非选择问题,即使“合同有效”的判断更能为当事人接受,但仍难以回应其在法律解释层面的逻辑缺陷。
③在买卖合同是否构成同谋虚伪表示的问题上,作者虽然试图从通谋虚伪表示的原理否定通谋虚伪表示的观点,但在对何为通谋虚伪表示进行原理介绍后,却偷换概念,以买卖合同实际是“伪装行为”来否认其虚伪表示的效果,继而又介绍了何为伪装行为。并没有结合买卖合同中双方当事人的真实意思表示运用理论进行阐释,使得说明力度有限。
2.文章论证视角过窄
在文章中,作者过度局限于“最高院立法意图”视角来解释、论证以房抵债协议的相关问题,这实际上成为作者进一步加深论述深度的桎梏。实际上,作者直接就问题本身进行研究分析即可,文章的主题应紧紧围绕民间借贷与买卖“混合”进行理论辨析便已足够,而不用言必称“最高人民法院的真正态度”。况且,仅凭《理解与适用》一书也无法获得最高院关于该问题之考量的全景,而文章即便综合其中多处内容进行分析,其实也是在最高院理解的范围内进行再次阐释,导致对问题的考察并不周延。
具体而言,①在对《民间借贷解释》24条第1款的解释问题上,作者囿于《理解与适用》的解释,将以房抵债协议的性质局限在让与担保与后让与担保上。实际上,将以房抵债协议的性质解释为后让与担保的说法学界尚存争议,仅仅将评价、考察的视野局限于此二者有失周全,更为甚者,欲达成“对法条进行法理分析、明晰法条模糊之处、探寻两类合同混合的本质”之目的,就应跳出司法解释现有视域,方能探求本质。
②作者在“对《民间借贷司法解释》第24条第2款之理解”部分,仅仅从流押禁止条款的价值来推测最高院解释的目的,揣测立法目的往往仅是进行下一步解释或对条款进行评价的前提,而绝非论证的终点。作者在此处分析立法用意及原因,而不继续进行深入分析流押禁止条款在此问题中的解释与适用规则,并无太多实际意义。
3.文章论证方式不不当
在文章中,作者缺乏对案例的梳理与运用。从文章内容来看,作者在多处试图以案例为辅助说明问题,从文章开头的案例引入,到论证过程中穿插的广西嘉美案寻龙诀洋子。但作者缺乏对案例的细致梳理,导致文章案例散落四处,不成体系。这至少产生两点问题,第一,在论证过程中理论没有着力点,简单的阐发理论而不结合具体案情使得文章显得空洞;第二,不对案情进行简单介绍,直接引用案例,造成文章内容不清,难以理解。因此,建议作者对案例进行梳理与归纳,结合案例进行阐述。
4.文章标题与结构问题
第一,文章内容安排与文章标题不契合,文章标题对于《民间借贷司法解释》第24条是定位在“兼评”,而文章的内容实际上是在以《民间借贷司法解释》第24条的内容作为贯穿全文的主线,进而讨论民间借贷与买卖“混合”的法理,并且从摘要部分也可以看到文章主要结论也围绕《民间借贷司法解释》第24条为中心而展开,而非“兼评”。
第二,文章第二部分讨论“担保”为何意,先后列出“让与担保”之主张与“非典型性担不二咲千寻保”之主张,在“让与担保”之主张部分末尾,文章已经表明观点,认为“担保”应理解为广义的让与担保,而文章也提及让与担保为非典型性担保的著例,因此将两者作为不同的主张列举于文章中,使读者难以把握文章此处再单独列出“非典型性担史逸婵保”的用意何在,是否仅仅是因为“广西嘉美案”中最高院审理观点的表述(“一种非典型的担保关系”)而使得文章作此布局安排?且在“非典型性担保”之主张部分,文章先提到以“广西嘉美案”为例讨论非典型性担保与我国现行法中的担保的关系,可是在下文中是从第24条的条文内容以及担保的判断标准展开论述,“广西嘉美案”并未穿插于前面的讨论部分,而是在尾处用简短用作结论判断,难以体现案例对文章论证的作用。
第三,文章第三部分“三、《民间借贷司法解释》第24条之批判”,从具体内容来看,是对文章第二部分内容的小结,并未从更深的层面去批判第24条,就该部分的内容来说,归入到第二部分做小结也可以成立,单独置于第三部分一方面未对先前文章的问题探讨起到实质性的推进、提升作用,另一方面也未做到与第四部分“再思考”的衔接,使得文章第四部分的思考显得较为突兀,反而影响了文章的连贯性。
5.文章行文规范问题
第一,文章中部分引述未标明出处。文章在论述买卖合同是否构成虚伪意思表示时提及,“我国法律未对虚伪意思表示进行专门规定,一般以《中华人民共和国民法通则》第55条判定通谋所为虚伪意思表示无效”,此处表述未给出支撑依据,而在张伟《买卖合同担保民间借贷合同的解释论》中相似的表述引用自雎晓鹏《通谋虚伪意思表示的司法规制》。
第二,文章中存在病句,如“但最高人民法院并未就此处‘担保’的理解止步于此”、“导致该条在适用理解上存在了一些困难”等等刘亚桐。
综上,我们遗憾地通知您,文章未通过初审。
如果您对上述意见有任何回应,欢迎来信讨论。本刊实行匿名三审制的审稿制度,您可以按照上述审稿意见对文章进行修改并发回给我们,当文章达到初审标准后,我们将再次启动审稿程序。再次感谢您的投稿,欢迎您以后将您的作品继续惠赐给拙刊,祝好法蒂玛预言!
《中财法律评论》编委会
2018年1月10日